ANAC: il parere non vincolante è impugnabile in uno con il provvedimento conformativo

Il parere reso da ANAC su richiesta della stazione appaltante è impugnabile dall'affidatario di opera pubblica nel momento in cui l'amministrazione lo fa proprio.


Con sentenza n. 9759 del 15 settembre 2016, il TAR Lazio, Roma, pronunciandosi su un ricorso proposto da società aggiudicatrici di opere pubbliche ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalle società nei confronti del parere - non vincolante - reso dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. n. 163/2006, su istanza formulata dalla Regione Umbria in relazione a un appalto avente oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione di opere pubbliche per i quali era stata prospettata la possibilità di ricorrere a una variante in corso d’opera, ai sensi degli artt. 132, comma 1, lett. a) e b), d.lgs. n. 163/06.

Con il parere ANAC riteneva che la prospettata variante non fosse conforme all’art. 132, comma 1, lett. a), del d.lgs. 163/2006, non essendo intervenute sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari che potevano giustificarla, né alla fattispecie di cui alla lett. b), non essendo giustificata dalla sussistenza di condizioni chiare e riconoscibili che portavano ad escludere, obiettivamente, la possibilità di prefigurarsi l’evento e perché avrebbe comportato una nuova progettazione ed un significativo aumento di costo rispetto al prezzo contrattuale di aggiudicazione, con variazione sostanziale all’oggetto del contratto.

Le ricorrenti hanno quindi impugnato il parere, sia pure in via prudenziale per l'ipotesi - come è avvenuto - che venisse fatto proprio dall'ente.

ANAC si è costituita in giudizio l’Autorità intimata deducendo l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, trattandosi il parere impugnato di un atto avente natura non provvedimentale nonché rilevando la sua infondatezza.

La questione della impugnabilità, o meno, dei pareri non vincolanti resi da ANAC è nota.

Con la sentenza in epigrafe il TAR Lazio ha statuito che:

• oggetto dell’impugnativa è infatti un parere reso dall’ANAC ai sensi dell’art. 6, comma 7, lett. n), d.lgs. n. 163/2006 vigente “pro tempore”, come integrato per quanto riguarda tale Autorità dall’art. 19, commi 1 e 2, d.l. n. 90/14, conv. in l. n. 114/14; 
• tale norma prevede che l’Autorità, tra altre funzioni, “…su iniziativa della stazione appaltante e di una o più delle altre parti, esprime parere non vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, eventualmente formulando una ipotesi di soluzione”;
• è evidente il richiamo al carattere “non vincolante” del parere in questione, "con la conseguenza per la quale il soggetto istituzionale cui il parere è indirizzato ben potrebbe discostarsi dal medesimo con determinazione congruamente motivata";
• ne consegue che la concreta lesività del parere in questione si manifesta solo nell’ipotesi in cui sia trasposto o richiamato nell'atto conclusivo del procedimento che dispone in senso conforme ma non prima.

In conclusione: i pareri ANAC non vincolanti sono impugnabili nella misura in cui lesivi e la loro lesività si concretizza nel momento in cui l'amministrazione destinataria degli stessi li fa propri, conformandosi (TAR Lazio, Sez. II ter, 5.9.16, n. 9543; Sez. III, 21.2.12, n. 1730; TAR Lombardia, Bs, 28.1.11, n. 181, nonché Cons. Stato, sez. VI, n. 2053/10). Nel medesimo senso, successivamente, TAR Lazio, Roma, 03 novembre 2016, n. 10857.

La sentenza n. 9759 del 15 settembre 2016, del TAR Lazio, Roma, è disponibile sul sito della Giustizia Amministrativa a questo indirizzo.