Sanatoria paesaggistica: no a ampliamenti, box, piscine e strade asfaltate

Con sentenza n. 586 del 1° giugno 2016 la sezione I del T.A.R. Basilicata, Potenza, interviene in materia di sanatoria paesaggistica, sposando l'interpretazione restrittiva data dalla Soprintendenza nella circolare n. 33 del 26 giugno 2009 (link) dell'art. 167 del D.Lgs. 42/2004, secondo cui l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria non può essere rilasciata successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi, quando le opere realizzate abbiano determinato la creazione di superfici utili o volumi, ovvero l’aumento di quelli legittimamente realizzati.

Nel caso di specie, il T.A.R. ha ritenuto che opere quali cancelli di ingresso e barbecue non determinino la creazione di alcuna superficie e/o volume utili, mentre lo determinino ampliamenti orizzontali di fabbricati, a destinazione come a ricovero autovetture, piuttosto che piscine o strade asfaltate.

La nozione di superficie e/o volume utile va infatti interpretata nel senso di qualsiasi opera edilizia calpestabile e/o che può essere sfruttata per qualunque uso, atteso che il concetto di utilità ha un significato differente nella normativa in materia di tutela del paesaggio rispetto alla disciplina edilizia (v. anche, in questo sito, D.lgs. 42/2004: nozione di volume rilevante ai fini dell'autorizzazione paesaggistica).

La sentenza 1 giugno 2016, n. 586, del T.A.R. Basilicata, Potenza, sez. I, è disponibile sul sito della Giustizia Amministrativa a questo indirizzo.

Annullamento d'ufficio del titolo illegittimo: il termine dei 18 mesi rileva ai fini interpretativi anche se non applicabile retroattivamente

Con sentenza n. 3762 del 9 giugno 2016 la Sezione VI del Consiglio di Stato si pronuncia sui presupposti dell'annullamento in autotutela alla luce del limite temporale di 18 mesi introdotto dal Decreto Sblocca Italia del 2014.

I giudici di Palazzo Spada sono stati chiamati a vagliare l'annullamento d'ufficio di una D.I.A. disposto a distanza di quattro anni dal suo consolidamento e ne hanno dichiarato l'illegittimità anche alla luce della novità legislativa, pur non applicabile ratione temporis alla fattispecie.

Ricordando in via di principio che il riconoscimento di un errore tecnico tale da inficiare la validità del titolo avrebbe consentito all'Amministrazione di intervenire adottando un provvedimento inibitorio/ripristinatorio entro il termine di decadenza (30 giorni) previsto dall'art. 23, comma 6, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, nel caso di specie il Collegio ha esaminato la problematica connessa alla verifica della sussistenza delle condizioni richieste dall'art. 21-nonies della l. n. 241/1990 per l'adozione del provvedimento repressivo d'ufficio adottato dopo la scadenza di detto termine.

Detto articolo, nella formulazione vigente al momento dell'adozione del provvedimento impugnato, consentiva l'intervento postumo di annullamento d'ufficio ricorrendone le ragioni di interesse pubblico e sempreché il provvedimento fosse disposto entro un termine ragionevole, tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.

Successivamente, il D.L. 12 settembre 2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 novembre 2014, n. 164, ha modificato il testo introducendo il limite dei 180 giorni:
1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell'articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge.
Nel caso in esame, il Collegio evidenzia la carenza sia dell'esternazione delle ragioni di interesse pubblico (al di là del mero ripristino della legalità violata) che della valutazione motivata della posizione dei soggetti destinatari del titolo edilizio.

In particolare viene sottolineata l'importanza della tutela dell'affidamento del privato, che nel caso era particolarmente qualificata in ragione del lungo tempo trascorso dall'adozione della D.I.A. annullata (4 anni).

Prendendo spunto da quest'ultima considerazione, il Consiglio di Stato ricorda la novella legislativa del 2014 e lo sbarramento temporale posto con questa all'esercizio del potere di autotutela e pur riconoscendo l'inapplicabilità della previsione ratione temporis - implicitamente confermando l'irretroattività della novità normativa - il Collegio conferma l'orientamento già espresso in un proprio precedente di dicembre (Cons. Stato, Sez. VI, 10 dicembre 2015, n. 5625) e le attribuisce una vis che trascende il mero dato letterale ("rileva ai fini interpretativi e ricostruttivi del sistema degli interessi rilevanti"), portandola a costituire parametro di riferimento, se non addirittura principio informatore, per tutte le fattispecie di annullamento d'ufficio, comprese quelle alla quali a stretto rigore la norma non sarebbe applicabile.

La pronuncia n. 3762 del 9 giugno 2016 della Sezione VI del Consiglio di Stato è disponibile sul sito della Giustizia Amministrativa a questo indirizzo.

ANAC: il parere non vincolante è impugnabile in uno con il provvedimento conformativo

Il parere reso da ANAC su richiesta della stazione appaltante è impugnabile dall'affidatario di opera pubblica nel momento in cui l'amministrazione lo fa proprio.

Con sentenza n. 9759 del 15 settembre 2016, il TAR Lazio, Roma, pronunciandosi su un ricorso proposto da società aggiudicatrici di opere pubbliche ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalle società nei confronti del parere - non vincolante - reso dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. n. 163/2006, su istanza formulata dalla Regione Umbria in relazione a un appalto avente oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione di opere pubbliche per i quali era stata prospettata la possibilità di ricorrere a una variante in corso d’opera, ai sensi degli artt. 132, comma 1, lett. a) e b), d.lgs. n. 163/06.

Con il parere ANAC riteneva che la prospettata variante non fosse conforme all’art. 132, comma 1, lett. a), del d.lgs. 163/2006, non essendo intervenute sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari che potevano giustificarla, né alla fattispecie di cui alla lett. b), non essendo giustificata dalla sussistenza di condizioni chiare e riconoscibili che portavano ad escludere, obiettivamente, la possibilità di prefigurarsi l’evento e perché avrebbe comportato una nuova progettazione ed un significativo aumento di costo rispetto al prezzo contrattuale di aggiudicazione, con variazione sostanziale all’oggetto del contratto.

Le ricorrenti hanno quindi impugnato il parere, sia pure in via prudenziale per l'ipotesi - come è avvenuto - che venisse fatto proprio dall'ente.

ANAC si è costituita in giudizio l’Autorità intimata deducendo l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, trattandosi il parere impugnato di un atto avente natura non provvedimentale nonché rilevando la sua infondatezza.

La questione della impugnabilità, o meno, dei pareri non vincolanti resi da ANAC è nota.

Con la sentenza in epigrafe il TAR Lazio ha statuito che:

  • oggetto dell’impugnativa è infatti un parere reso dall’ANAC ai sensi dell’art. 6, comma 7, lett. n), d.lgs. n. 163/2006 vigente “pro tempore”, come integrato per quanto riguarda tale Autorità dall’art. 19, commi 1 e 2, d.l. n. 90/14, conv. in l. n. 114/14; 
  • tale norma prevede che l’Autorità, tra altre funzioni, “…su iniziativa della stazione appaltante e di una o più delle altre parti, esprime parere non vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, eventualmente formulando una ipotesi di soluzione”;
  • è evidente il richiamo al carattere “non vincolante” del parere in questione, "con la conseguenza per la quale il soggetto istituzionale cui il parere è indirizzato ben potrebbe discostarsi dal medesimo con determinazione congruamente motivata";
  • ne consegue che la concreta lesività del parere in questione si manifesta solo nell’ipotesi in cui sia trasposto o richiamato nell'atto conclusivo del procedimento che dispone in senso conforme ma non prima.

In conclusione: i pareri ANAC non vincolanti sono impugnabili nella misura in cui lesivi e la loro lesività si concretizza nel momento in cui l'amministrazione destinataria degli stessi li fa propri, conformandosi (TAR Lazio, Sez. II ter, 5.9.16, n. 9543; Sez. III, 21.2.12, n. 1730; TAR Lombardia, Bs, 28.1.11, n. 181, nonché Cons. Stato, sez. VI, n. 2053/10).

La sentenza n. 9759 del 15 settembre 2016, del TAR Lazio, Roma, è disponibile sul sito della Giustizia Amministrativa a questo indirizzo.

Sanatoria paesaggistica e distanze ex art. 9 d.m. 1444/1968: la traslazione di volumi verso l'alto può non rilevare

La traslazione verso l’alto di volume esistente, se rileva come dato estetico, non costituisce ostacolo alla regolarizzazione ex art. 167 comma 4-a del Dlgs. 22 gennaio 2004 n. 42, qualora si accerti che la superficie e la volumetria utili non sono aumentate (o sono aumentate soltanto nella misura consentita dall’ampliamento).

Con sentenza n. 229 del 9 febbraio 2016, il TAR Lombardia Brescia, sezione I, interviene in materia di sanatoria paesaggistica, specificando i confini dell'art. 167, comma 4-a, del D.Lgs. 42/2004, a norma del quale l'autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, tra gli altri, dei lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica:
a) [...] non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;
Come noto, la portata della disposizione è fortemente limitata dal fatto che con la circolare 33/2009 il Ministero per i Beni e le Attività Culturali ha invitato le amministrazioni locali a non utilizzare definizioni edilizie/urbanistiche per lavori, superfici utili e volumi, da valutarsi alla luce delle disposizioni e finalità della normativa paesaggistica (v. D.lgs. 42/2004: nozione di volume rilevante ai fini dell'autorizzazione paesaggistica).

La sentenza in esame, occupandosi di fattispecie nella quale era intervenuta una traslazione verso l'alto di parte della volumetria esistente, ha affermato che tale circostanza non costituisce un ostacolo alla regolarizzazione ex art. 167 comma 4-a del Dlgs. 22 gennaio 2004 n. 42, "qualora si accerti che la superficie e la volumetria utili non sono aumentate (o sono aumentate soltanto nella misura consentita dall’ampliamento)".

Il concetto di utilità implica infatti "che si debbano considerare i volumi effettivi (residenziali e non residenziali) realizzati in concreto. Se tali volumi sono rimasti quelli di progetto, solo traslati verso l’alto, ed eventualmente incrementati in misura marginale per esigenze collegate a particolari soluzioni tecnico-costruttive, non si verifica l’aumento di volumetria utile che impedisce la sanatoria dell’autorizzazione paesistica".

L'interpretazione dell'art. 167 del D.Lgs. 42/2004 avviene dunque in un'ottica di ragionevolezza, nel senso che non soltanto non si ha nuovo volume, anche ai fini paesaggistici, quando questo risulti dalla traslazione di volume esistente, ma anche quando questo sia il risultato di un incremento "marginale", in ragione di esigenze costruttive.

La medesima metodologia interpretativa il TAR ha applicato con riferimento alle problematiche delle distanze ex d.m. 1444/1968 della nuova porzione di edificio verso la parete finestrata di edificio confinante.

A questo proposito il TAR afferma che:

  • attraverso l’art. 9 del DM 1444/1968 viene tutelato un interesse pubblico di natura igienico-sanitaria, ovvero l’esigenza di garantire l’aerazione degli spazi interni agli edifici e di evitare la formazione di intercapedini malsane tra i fabbricati;
  • il vincolo della distanza minima deve però essere applicato secondo il canone di proporzionalità, ossia nei limiti necessari a prevenire il degrado igienico-sanitario;
  • di conseguenza, il rispetto puntuale della distanza minima dalle pareti finestrate non è necessario se non vi siano pericoli di peggioramento delle condizioni igienico-sanitarie nelle abitazioni servite dalle finestre;
  • questa situazione può verificarsi quando non vi sia esatta corrispondenza tra il nuovo muro e la contrapposta parete finestrata, oppure quando attorno a quest’ultima rimanga comunque spazio sufficiente per conservare inalterate l’aerazione e l’illuminazione (v. TAR Brescia Sez. I 27 agosto 2010 n. 3240).

La sentenza n. 229/2016 del TAR Lombardia, Brescia, sez. I, è disponibile sul sito della Giustizia Amministrativa a questo indirizzo.

La linee guida ANAC secondo il Consiglio di Stato

Il 2 agosto 2016 il Consiglio di Stato ha reso il parere n. 1767 sulle linee guida del codice dei contratti pubblici concernenti il Rup, l’offerta economicamente più vantaggiosa e i servizi di architettura ed ingegneria. Di particolare interesse è la posizione assunta dal Consiglio di Stato in ordine alla funzione consultiva di ANAC e alla giurisdizione amministrativa, chiamata in ultima istanza a risolvere le controversie relative alle singole procedure di gara.

Chiusura estiva

Lo studio rimarrà chiuso dall'8 al 24 agosto 2016.
Riaprirà giovedì 25 agosto p.v.
Per urgenze, scrivere a l.spallino@studiospallino.it

PGT: sovradimensionamento e motivazione degli standard secondo il TAR Lombardia

Con sentenza n. 1429 del 15 luglio 2016 il T.A.R. Lombardia Milano, sezione II, censura la scelta dei PGT di sovradimensionare gli standard senza specifica motivazione e di classificare con la dicitura "Aree per attrezzature private a servizio della residenza" aree di privati senza specificare le attrezzature che queste ultime sono destinate ad ospitare. 

SCIA: in G.U. il D.lgs. 30 giugno 2016, n. 126

Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale GU Serie Generale n. 162 del 13 luglio 2016 il Decreto Legislativo 30 giugno 2016, n. 126,  Attuazione della delega in materia di segnalazione certificata di inizio attività (SCIA), a norma dell'articolo 5 della legge 7 agosto 2015, n. 124.

L'entrata in vigore del decreto attuativo è prevista per il 28 luglio 2016.

Il testo è disponibile sul sito della Gazzetta Ufficiale a questo indirizzo.

Condono ambientale: non può servire per ottenere l'autorizzazione paesaggistica in sanatoria

Con sentenza 28 giugno 2016 n. 2843 la sesta sezione del Consiglio di Stato evidenzia che il parere di compatibilità paesaggistica rilasciato dalla Soprintendenza nell'ambito del c.d. condono ambientale rileva solo ai fini dell'estinzione del reato ambientale e non può essere invocato per il rilascio di autorizzazione paesaggistica in sanatoria, con la conseguenza che resta ferma l'applicazione delle sanzioni amministrative.

Compatibilità paesaggistica: per il vano tecnico serve una valutazione effettiva e concreta

Con la sentenza n. 1945 del 13 maggio 2016 la Sezione VI del Consiglio di Stato si è occupata del diniego espresso dalla Soprintendenza ai beni architettonici e paesaggistici di Napoli in merito all'accertamento della compatibilità paesaggistica di un c.d. ^volume tecnico^, precisando che, in termini generali, l'onere di dimostrare l'eventuale incompatibilità di un intervento edilizio con i valori paesaggistici dei luoghi spetta in capo alla stessa Soprintendenza, giacché trattasi di valutazione riservata all'autorità preposta alla tutela del vincolo, senza che vi sia alcuna possibilità di inversione dell'onere dimostrativo.

Antenne: esclusa la distanze dai confini

Gli impianti di telecomunicazione - ove siano costituiti dal solo “impianto fuori terra” e non risultino costituiti da “ulteriori opere edilizie che abbiano rilevante valore edilizio-urbanistico essendo quelle già compiute interrate” - non sono soggette all’applicazione della normativa sulle distanze previste per i manufatti edilizi. 

Condono ambientale e accertamento compatibilità paesaggistica: il parere della Soprintendenza è valido anche se li confonde

Con sentenza n. 579 dell'8 giugno 2016, la sezione prima del T.A.R. Liguria si occupa del ricorso promosso avverso un provvedimento della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici che, a fronte di una domanda di c.d. "condono ambientale" ai sensi dell'art. 1, commi 37, 38 e 39, L. 15 dicembre 2004, n. 308, si è pronunciata erroneamente ai sensi dell'art. 167 D.Lgs. n. 42 del 2004.

VAS del PGT: le procedure devono essere concomitanti, non cronologicamente separate.

Secondo T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, sentenza n. 1214/2016, non corrisponde al dettato normativo la tesi secondo cui la VAS deve essere attivata o, addirittura, portata a termine prima di quella urbanistica del PGT.

I servizi legali nel nuovo Codice dei Contratti

Superando la previgente distinzione fondata sul binomio incarico occasionale/esternalizzazione del servizio, il Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50) disciplina la fattispecie degli incarichi a avvocati da parte di pubbliche amministrazioni definendoli “servizi legali” e facendoli rientrare nella categoria degli ^appalti di servizi^.

Ragionando in termini di attività giurisdizionale/consulenza stragiudiziale, il nuovo Codice offre un quadro di riferimento più chiaro rispetto al precedente.

L'articolo "I servizi legali nel nuovo Codice dei Contratti" a firma avv. Alice Galbiati è disponibile sul sito dello studio alla pagina www.studiospallino.it/interventi/servizi_legali.htm
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