Consumo di suolo: le proposte di modifica di iniziativa della Giunta della Regione Lombardia

Nella seduta del 3 aprile 2017 la Giunta della Regione Lombardia ha approvato il testo delle proposte di modifica della Legge regionale n. 31/2014 in materia di contenimento di consumo di suolo.

Per quanto il PDL sia calendarizzato in aula per la fine di giugno, è possibile che venga inserito un apposito emendamento di modifica alla L.R. 31/2014 all'interno della legge di semplificazione, la cui approvazione è prevista per metà maggio.

Ricordiamo che a norma dell'art. 5, comma 6, della L.R. 31 il 2 giugno 2017 scadrà il termine di 30 mesi per la presentazione delle istanze di nomina di commissario ad acta ex articolo 14 l.r. 12/2005 relative ai piani attuativi conformi o in variante connessi alle previsioni di PGT vigenti alla data di entrata in vigore della l.r. 31/2014 (link tabella riassuntiva).

Il testo della deliberazione n° X/6443 del 03/04/2017 è disponibile a questo indirizzo.

Parziali difformità: le violazioni entro il 2% sono irrilevanti

Il comma 2 ter dell'art. 34 del D.P.R.n. 380/2001 - a norma del quale "non si ha parziale difformità del titolo abilitativo in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali" - non contiene una definizione normativa della parziale difformità, ma prevede una franchigia vera e propria. Il che a significare non che ogni violazione eccedente il 2% considerato costituisce difformità totale, ma al contrario che le violazioni contenute entro tale limite sono irrilevanti.

In tal senso si esprime la sezione VI del Consiglio di Stato nella sentenza n. 1481 del 30 marzo 2017 in fattispecie nella quale si trattava di difformità consistenti nell'altezza esterna del fabbricato e interna del piano sottotetto, dovuta - ad avviso della ricorrente - di una copertura del tetto a doppia falda diversa da quella in progetto per la quale era stata presentata istanza per ottenere la sanatoria dell'abuso ai sensi dell'art. 34 T.U. 6 giugno 2001 n.380 e, subordinatamente alla sanatoria, il recupero abitativo del piano sottotetto, ai sensi della specifica l.r. 15 novembre 2007 n. 33 della Puglia, ricevendo un diniego.

In primo grado il TAR aveva respinto il ricorso proposto contro il diniego ritenendo che l'intervento si dovesse considerare realizzato in difformità non parziale, ma totale dal titolo abilitativo, che pertanto la sanatoria, meglio detto la sanzione non demolitoria, di cui all'art. 34 comma 2 T.U. 380/2001 non fosse applicabile.

I giudici d'appello hanno invece ritenuto che:

  • la possibilità di applicare la sanzione pecuniaria va valutata nella fase esecutiva del procedimento di repressione dell'abuso, successiva ed autonoma rispetto all'ordine di demolizione: è per tal motivo che la norma viene a costituire, in sostanza, un'ipotesi ulteriore di sanatoria, denominata di solito "fiscalizzazione dell'abuso";
  • l'amministrazione, tenuta a decidere sull'istanza della ricorrente appellante, doveva valutare anzitutto se l'abuso costituisse effettivamente una "parziale difformità", e in caso positivo se effettivamente non potesse essere demolito senza pregiudizio per la parte conforme;
  • la norma del comma 2 ter non contiene una definizione normativa della parziale difformità, ma prevede una franchigia. In altre parole, intende stabilire non che ogni violazione eccedente il 2% considerato costituisce difformità totale, ma al contrario che le violazioni contenute entro tale limite sono irrilevanti;
  • in tal senso, è anzitutto un argomento letterale: il testo della norma, contenuta nell'articolo dedicato appunto alle conseguenze della "parziale difformità", stabilisce quando la stessa "non si ha", e quindi un caso in cui l'abuso esula;
  • nello stesso senso, è anche l'argomento storico: la normacè stata aggiunta in un momento successivo, con l'art. 5 del decreto legge 70/2011, cd. "Decreto sviluppo", il cui dichiarato scopo è "liberalizzare le costruzioni private", scopo rispetto al quale è congruo un regime, appunto, di franchigia, volto ad alleggerire gli oneri che gravano sul privato i costi della sanzione applicata a qualsiasi a difformità, anche fra le più lievi;
  • a identico risultato conduce l'argomento logico sistematico: se effettivamente il comma 2 ter contenesse la nozione normativa di parziale difformità, ne seguirebbe che sarebbe abuso, e comporterebbe in via principale l'ordine di rimessione in pristino, ogni difformità rispetto alle misure di progetto, anche la più lieve, con risultati pratici assurdi, di moltiplicazione e complicazione del contenzioso. 

La decisione conferma le conclusioni a cui eravamo giunti in questo commento al novellato art. 34: "Parziali difformità ex art. 34 TUE: la soglia del 2% secondo il DL Sviluppo", ossia che il legislatore nazionale, cui spetta dettare i principi fondamentali e generali dell'attività edilizia (art. 1 DPR 380/2001), ha ritenuto di non assoggettare a sanzione alcuna le variazioni al titolo comprese nella misura del 2% per altezza, distacchi, cubatura o superficie.

La sentenza n. 1481, 30 marzo 2017, del Consiglio di Stato è disponibile sul sito della Giustizia Amministrativa a questo indirizzo.

Formazione: autorizzazione paesaggistica semplificata e recupero dei vani e recupero dei vani e locali seminterrati esistenti

Data: 19 maggio 2017
Orario: ore 15,00 / 17,30
Luogo: Studio legale Spallino, via Volta 66, Como

Lo studio organizza un incontro dedicato:

  • al dPR 13 febbraio 2017 n. 31, recante l’individuazione degli interventi esclusi dall'autorizzazione  paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, Serie Generale, n. 68 del 22 marzo 2017;
  • alla legge della Regione Lombardia 10 marzo 2017, n. 7, “Recupero dei vani e locali seminterrati esistenti”, pubblicata sul BURL, Supplemento n. 11 del 13 marzo 2017.

L'incontro si terrà venerdì 19 maggio 2017 presso lo studio legale Spallino (Como, via Volta 66). I posti disponibili sono limitati. Per i soggetti non clienti dello studio, verrà utilizzato un criterio di preferenza cronologica. La preferenza all'iscrizione verrà data ai clienti dello studio. Lo studio si riserva di spostare la sede dell'incontro in ragione delle richieste.

La partecipazione all'incontro è gratuita. È necessario iscriversi scrivendo alla casella di posta elettronica l.spallino @ studiospallino.it [gli spazi vuoti prima e dopo @ vanno eliminati], specificando:

  • nominativo; 
  • indirizzo;
  • ente di appartenenza o studio professionale.

Appalti sotto soglia: il principio di rotazione come strumento per l'effettività della concorrenza

Con sentenza n. 1336 depositata in data 8 marzo 2017 la sezione II del T.A.R. Campania si è occupata dell'applicazione del principio di rotazione previsto all'art. 36, comma I, del Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione (D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) nell'ambito della disciplina dei contratti sotto soglia comunitaria.

Nel caso di specie la società ricorrente ha impugnato la determinazione a contrarre e l'aggiudicazione del servizio di cessione onerosa di multimateriale, lamentando di non essere stata invitata a presentare un'offerta/preventivo ovvero di non essere stata consultata ai fini dell'indagine di mercato preliminare all'affidamento diretto.

Oggetto della controversia è dunque l'avvenuta pretermissione della ricorrente, affidataria uscente del servizio, dal gruppo degli operatori economici consultati.

La soluzione passa per il disposto dell'art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016, che testualmente recita:

"L'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui all'articolo 30, comma 1, nonché nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese"

In relazione alla procedure cd "semplificate" ivi disciplinate, il Collegio evidenzia l'orientamento pressoché unanime della giurisprudenza tendente a riconoscere ampia discrezionalità all'Amministrazione nella fase dell'individuazione delle ditte da consultare, giungendo sino a negare la sussistenza di un diritto in capo a qualsiasi operatore del settore ad essere invitato alla procedura.

Tale discrezionalità, si precisa, è tuttavia temperata dai principi di trasparenza, definito quale "antidoto preventivo a comportamenti arbitrari e, più in generale, alla questione corruzione" (pagina 3, ultima riga della sentenza), e di rotazione "funzionale ad assicurare l'avvicendamento delle imprese affidatarie per evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo" (pagina 4, righe 2 e 3 della sentenza).

Ma come interagiscono tra loro tali principi?

Il Tribunale partenopeo fornisce la propria lettura, evidenziando che se è vero che il principio di rotazione nella procedura di cottimo fiduciario non ha una valenza precettiva assoluta nel senso di vietare alla stazioni appaltanti sempre e comunque l'aggiudicazione all'affidatario uscente, la previsione di tale principio, a meno di non volerne vanificare la valenza, privilegia indubbiamente l'affidamento a soggetti diversi da quelli che in passato hanno svolto il servizio, al fine di scongiurare la formazione di rendite di posizione e conseguire, così, un'effettiva concorrenza.

Lo privilegia, ma non lo impone.

La rotazione, dunque, che nei contratti sotto soglia è la regola e non l'eccezione, si configura come strumento idoneo a perseguire l'effettività del principio di concorrenza e, per essere efficace e reale, comporta, sussistendone i presupposti (e cioè l'esistenza di diversi operatori del settore), l'esclusione dall'invito di coloro che siano risultati aggiudicatari di precedenti procedure dirette all'assegnazione di un appalto avente lo stesso oggetto di quello da aggiudicare.

Tuttavia, se un affidamento viene di nuovo attribuito al soggetto uscente, non per ciò solo è illegittimo.

Richiamando un proprio precedente emesso in vigenza del D.Lgs. 163/2006 (sentenza n. 4981/2016), il Collegio afferma infatti che l'episodica mancata applicazione del principio - e dunque la partecipazione e la riaggiudicazione del servizio al precedente aggiudicatario - non vale di per sé ad inficiare gli esiti di una gara già espletata, qualora sia comprovato che la gara sia stata effettivamente competitiva, svolta nel rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità e si sia conclusa con l'individuazione dell'offerta più vantaggiosa per la stazione appaltante.

Tale valutazione, osserva il Collegio, non si rende necessaria nel caso di specie, giacché la ricorrente contesta il mancato invito alla procedura, proprio come invece previsto dal principio di rotazione.

Da ultimo, il Collegio si preoccupa di chiarire che così statuendo non sta contraddicendo un proprio precedente risalente solo ad un mese prima, come potrebbe apparire prima facie.

In quel caso (sentenza n. 788/2017), il Tribunale aveva escluso la violazione del principio di rotazione con riguardo all'avvenuta riaggiudicazione laddove il precedente aggiudicatario aveva svolto il servizio per un brevissimo periodo di tempo (quattro mesi). Diversamente, nella fattispecie in esame, la ricorrente ha esercitato continuativamente il servizio da oltre un biennio fino all'affidamento alla controinteressata.

La sua pretermissione da parte della stazione appaltante è dunque ritenuta legittima.

La sentenza della Sezione II del T.A.R. Campania 8 marzo 2017 n. 1336 è reperibile sul sito della Giustizia Amministrativa a questo indirizzo, mentre le precedenti pronunce della medesima Sezione II, 27 ottobre 2016, n. 4981 e 8 febbraio 2017, n. 788 sono rinvenibili, rispettivamente, sul sito della Giustizia Amministrativa a questo indirizzo la prima e a questo indirizzo la seconda.

Lombardia: legge per il recupero dei vani e locali seminterrati esistenti

E' in attesa di pubblicazione sul Bollettino Ufficiale della Regione Lombardia la proposta di legge approvata dal Consiglio Regionale nella seduta del 28 febbraio 2017 e intitolata "Recupero dei vani e locali seminterrati esistenti".

La legge:

  • è finalizzata al recupero dei vani e locali seminterrati ad uso residenziale, terziario o commerciale, con gli obiettivi di incentivare la rigenerazione urbana, contenere il consumo di suolo e favorire l’installazione di impianti tecnologici di contenimento dei consumi energetici e delle emissioni in atmosfera; 
  • definisce a) piani seminterrati (il piano di un edificio il cui pavimento si trova a una quota inferiore, anche solo in parte, a quella del terreno posto in aderenza all’edificio e il cui soffitto si trova, anche solo in parte, a una quota superiore rispetto al terreno posto in aderenza all’edificio) e b) vani e locali seminterrati (i vani e i locali situati in piani seminterrati);
  • consente il recupero di vani e locali seminterrati legittimamente realizzati alla data di entrata in vigore della legge regionale e collocati in edifici serviti da opere di urbanizzazione primaria (art. 1, c. 3);
  • assegna ai Comuni il termine perentorio di centoventi giorni dall’entrata in vigore per escludere, con deliberazione del Consiglio comunale, parti del territorio in relazione a specifiche esigenze di tutela paesaggistica o igienico-sanitaria, di difesa del suolo e di rischio idrogeologico (art.  4, c. 1);
  • si applica "agli immobili esistenti o per la cui costruzione sia già stato conseguito il titolo abilitativo edilizio o l’approvazione dell’eventuale programma integrato di intervento richiesto alla data di approvazione della delibera del Consiglio comunale" con cui i Comuni, entro 120 giorni dalla entrata in vigore della legge, escludono parti del territorio dall’applicazione delle disposizioni in questione (art. 4, c. 3);
  • relativamente agli immobili realizzati successivamente alla sua entrata in vigore, si applica decorsi cinque anni dall’ultimazione dei lavori (art. 4, c. 3).

Riserviamo alla pubblicazione un esame approfondito della nuova normativa.

Rileviamo invece sin d'ora come il testo licenziato in aula (qui il testo definitivo) contenga significative innovazioni sia rispetto al PDL 0258 “Recupero dei piani seminterrati esistenti” sia alla sua proposta di modifica “Recupero dei vani e locali seminterrati esistenti” (qui il testo comparato).

In particolare si vedano:

  • l'art. 2, c. 5, a norma del quale, anche se comportanti incremento del carico urbanistico, sono esenti dal contributo di costruzione ai sensi dell’articolo 43 della l.r. 12/2005 e dagli obblighi di cui al comma 4 gli interventi di recupero dei vani e locali seminterrati: a) di cui all’articolo 42 della legge regionale 8 luglio 2016, n. 16 (Disciplina regionale dei servizi abitativi); b) di cui all’articolo 43, comma 2 ter, della l.r. 12/2005; c) di cui all’articolo 17, commi 1, 2, 3, lettere b) e c), e 4 bis del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia); d) promossi o eseguiti su edifici del patrimonio di edilizia residenziale pubblica o sociale o, comunque, di competenza dei comuni o delle Aziende lombarde per l’edilizia residenziale (ALER);
  • l'art. 2, c. 8, a norma del quale "i PGT prevedono che, per le strutture ricettive alberghiere di cui al comma 3 dell'articolo 18 della legge regionale 1 ottobre 2015, n. 27 (Politiche regionali in materia di turismo e attrattività del territorio lombardo), ai fini del calcolo della superficie lorda di pavimento (SLP) non sono computati i locali tecnici, i vani ascensori, i vani scala, i corridoi ai piani delle camere, i portici e le logge. I comuni adeguano i propri PGT alla presente disposizione approvando apposito elaborato entro centoventi giorni dall’entrata in vigore della presente legge";
  • l'art. 2, c. 9, a norma del quale "Il recupero di vani e locali seminterrati con superficie lorda di pavimento fino a duecento metri quadrati per uso residenziale e cento metri quadrati per altri usi, costituenti in base al titolo di proprietà una pertinenza di unità immobiliari collegata direttamente a essi, è esente dalla quota di contributo commisurato al costo di costruzione di cui all’articolo 16, comma 3, del d.p.r. 380/2001".

Annullamento d'ufficio: il termine dei 18 mesi si riferisce ai provvedimenti emanati dopo l'entrata in vigore della novella

Con sentenza n. 1033 depositata in data 20 febbraio 2017, la Sezione II del T.A.R. Campania Napoli ha nuovamente affrontato il tema dell'ambito temporale di applicazione della legge n. 124/2015, che ha modificato il testo dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 introducendo il limite temporale di 18 mesi per procedere all’annullamento d’ufficio di alcune tipologie di provvedimenti (tra cui gli atti autorizzativi).

Sulla parità di genere nelle Giunte comunali dei piccoli Comuni

Con sentenza 28 novembre 2016, n. 11870 il TAR Lazio, sez. II bis, affronta la questione della presenza di entrambi i sessi nelle Giunte comunali, decidendo il caso di un piccolo comune il cui Statuto non ammette la nomina di assessori esterni al Consiglio comunale, affermando che è legittima la formazione di una Giunta monogenere laddove le consigliere comunali di maggioranza abbiano rifiutato di ricoprire l'incarico di assessore.

Consumo di suolo: prime indicazioni del TAR Lombardia

Il suolo che non può essere consumato secondo la legge regionale n. 31/2014 è solo quello azzonato come agricolo. E nel periodo transitorio fino all'adeguamento dei PGT non è possibile eliminare previsioni relative a piani attuativi per i quali i proprietari si siano tempestivamente attivati manifestando il proprio interesse alla loro attuazione .

Appalti pubblici: profili applicativi del rito "superspeciale"

Con sentenza 25 novembre 2016, n. 4994, il Consiglio di Stato (sez. III) delinea i profili applicativi del nuovo rito c.d. "superspeciale" introdotto dall'art. 204 del D.lgs. 50/2016 (c.d. nuovo Codice dei contratti pubblici), in particolare limitandone l'applicabilità alle gare bandite successivamente all'entrata in vigore del nuovo Codice.

Disciplina per la corretta redazione dei ricorsi e degli atti difensivi nel processo amministrativo

E' stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, Serie Generale, n. del 3 gennaio 2017 il decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 22 dicembre 2016, recante la disciplina dei criteri di redazione e dei limiti dimensionali dei ricorsi e degli altri atti difensivi nel processo amministrativo.
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