La linee guida ANAC secondo il Consiglio di Stato

Il 2 agosto 2016 il Consiglio di Stato ha reso il parere n. 1767 sulle linee guida del codice dei contratti pubblici concernenti il Rup, l’offerta economicamente più vantaggiosa e i servizi di architettura ed ingegneria. Di particolare interesse è la posizione assunta dal Consiglio di Stato in ordine alla funzione consultiva di ANAC e alla giurisdizione amministrativa, chiamata in ultima istanza a risolvere le controversie relative alle singole procedure di gara.

L’Autorità nazionale anticorruzione, con nota del 24 giugno 2016, prot. n. 0100280, ha chiesto al Consiglio di Stato di esercitare le proprie funzioni consultive in relazione alle seguenti linee guida elaborate dalla stessa Autorità in attuazione di quanto disposto dal decreto legislativo 18 aprile 2015, n. 50:

1. «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni», predisposte ai sensi dell’art. 31, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016;
2. «linee guida in materia di offerta economicamente più vantaggiosa», predisposte ai sensi dell’art. 213, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016;
3. «Affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria», predisposte ai sensi dell’art. 213, comma 2, del d.lgs. n. 20 del 2016.

L’Autorità, con successiva nota del 5 luglio 2016, prot. n. 0103869, ha trasmesso le relazioni illustrative.

Le richieste di ANAC assumono particolare rilievo, in quanto l’Autorità nazionale anticorruzione, "pur non venendo in evidenza un atto per il quale è obbligatorio il parere del Consiglio di Stato, ha ritenuto opportuno, in una logica di fattiva cooperazione istituzionale, sottoporre al Consiglio gli schemi delle richiamate linee guida". 

Il parere, estremamente articolato sia nell’inquadramento teorico delle questioni che nel conseguente esame di dettaglio, è accompagnato da una serie di proposte di modifica.

Di particolare interesse è la posizione assunta dal Consiglio di Stato verso le linee guida di ANAC, vincolanti e non.

Linee guida vincolanti

Afferma il Consiglio di Stato che le linee guida vincolanti adottate da ANAC 

non hanno valenza normativa ma sono atti amministrativi generali appartenenti al genus degli atti di regolazione delle Autorità amministrative indipendenti, sia pure connotati in modo peculiare. Gli atti di regolazione delle Autorità indipendenti si caratterizzano per il fatto che il principio di legalità assume una valenza diversa rispetto ai normali provvedimenti amministrativi. La legge, infatti, in ragione dell’elevato tecnicismo dell’ambito di intervento, si limita a definire lo scopo da perseguire lasciando un ampio potere (implicito) alle Autorità di sviluppare le modalità di esercizio del potere stesso. Nella fattispecie in esame, la legge, invece, ha definito in modo più preciso le condizioni e i presupposti per l’esercizio del potere, lasciando all’Autorità un compito di sviluppo e integrazione del precetto primario nelle parti che afferiscono a un livello di puntualità e dettaglio non compatibile con la caratterizzazione propria degli atti legislativi. L’esercizio del potere in esame non rientra nel modello di amministrazione pubblica contemplato dalla Costituzione e fondato sulla “concezione governativa”, che attribuisce agli organi politici le funzioni di indirizzo politico-amministrativo e agli organi dirigenziali le funzioni gestionali di attuazione. La Costituzione, pur prevedendo questo modello, non esclude quello fondato sulle Autorità indipendenti, che agiscono con poteri neutrali di attuazione della legge e non anche degli atti generali di indirizzo politico. La natura non regolamentare delle linee guida adottate direttamente dall’ANAC consente, inoltre, che la fase di attuazione delle disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici che rinviano a esse non incontri i limiti che il sesto comma dell’art. 117 Cost. pone all’esercizio del potere regolamentare statale.

Con riguardo alle tecnica della “esposizione discorsiva” del contenuto attuativo delle linee guida, la Commissione speciale, pur condividendo tale impostazione, che risulta coerente con la natura non normativa degli atti in esame, segnala in via generale (e salve le osservazioni specifiche che seguiranno) la necessità che:

• laddove si tratti di linee guida vincolanti, l’Autorità delinei in modo chiaro e preciso il “precetto” vincolante da osservare da parte dei destinatari, pubblici e privati, dello stesso;
• l’indicazione “discorsiva” sia in ogni caso chiara e univoca (e tale indicazione vale anche in caso delle linee guida non vincolanti di cui al successivo punto 5).

Con riguardo ai profili di ^democraticità^ delle linee guida, evidenzia la Commissione che l’esistenza di quello che è stato definito un “gap democratico” nell’adozione di tali atti, riscontrabile in tutti i provvedimenti adottati dalle Autorità indipendenti, impone, inoltre, sul piano procedimentale, forme di “compensazione” assicurate da una serie di strumenti di better regulation, approfonditamente trattati nel citato parere n. 855 del 2016 (sistematica “consultazione”, attenta analisi di impatto della regolazione AIR, attenta verifica ex post dell’impatto della regolazione VIR, evitare la proliferazione di linee guida, con fenomeni di regulatory inflation).

Il punto di maggior interesse per gli operatori del diritto e le amministrazioni locali è contenuto nel paragrafo 4.4, a proposito della natura vincolante delle linee guida, che da sola "non lascia poteri valutativi nella fase di attuazione alle amministrazioni e agli enti aggiudicatori, che sono obbligati a darvi concreta attuazione".

È bene puntualizzare, evidenzia il Consiglio di Stato,

che la “vincolatività” dei provvedimenti in esame non esaurisce sempre la “discrezionalità” esecutiva delle amministrazioni. Occorre, infatti, valutare di volta in volta la natura del precetto per stabilire se esso sia compatibile con un ulteriore svolgimento da parte delle singole stazioni appaltanti di proprie attività valutative e decisionali. La particolare natura delle linee guida in esame comporta che, in mancanza di un intervento caducatorio (da parte della stessa Autorità, in via di autotutela, o in sede giurisdizionale), le stesse devono essere osservate, a pena di illegittimità degli atti consequenziali.

Proprio con riguardo al sindacato giurisdizionale, il parere sottolinea che la conformità dell'azione amministrativa alle linee guida ANAC "non può significare attribuzione di una sorta di “cappello protettivo di legittimità” in una eventuale fase di contenzioso giudiziale".

Diversamente, si attenterebbe al principio secondo cui il sindacato del giudice amministrativo è un sincadato cd. pieno, tale da estendersi anche alla "verifica in concreto della tenuta delle linee guida nel momento della loro concreta attuazione da parte delle stazioni appaltanti".

Linee guida non vincolanti

Lo scopo delle linee guida non vincolanti è quello di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti. 

Il principio di legalità si atteggia, in questo caso, in modo ancora differente, in quanto il d.lgs. n. 50 del 2016 si è limitato ad autorizzare, con previsione generale, l’esercizio di tale potere dell’Autorità, al fine di garantire «la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche» (art. 213). La diversità ontologica rispetto alle linee guida vincolanti segna anche la diversità di disciplina. 

Le implicazioni di natura costituzionale, in ragione della natura non normativa degli atti in questione, non cambia quanto già esposto in relazione al rispetto del sesto comma dell’art. 117 Cost.

Evidenzia il parere del Consiglio di Stato che:

• le modalità di adozione osservate dall’ANAC seguono anch’esse la forma espositiva. La natura non vincolante delle linee guida giustifica, in questo caso, un minore rigore nell’enucleazione dell’indirizzo impartito all’amministrazione. 
• L’Autorità ha opportunamente anche in questo caso optato per una modalità di adozione preceduta dalla consultazione dei soggetti interessati. Per quanto la natura flessibile della regolazione avrebbe potuto giustificare un’adozione unilaterale, il confronto dialettico con alcuni dei possibili destinatari degli atti di indirizzo deve essere considerato con favore, migliorando la qualità della regolazione stessa e l’efficienza ed efficacia dello stesso svolgimento dei compiti demandati all’ANAC. 
• In relazione al comportamento da osservare da parte delle stazioni appaltanti, se esse intendono discostarsi da quanto disposto dall’Autorità, devono adottare un atto che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, che indichi le ragioni della diversa scelta amministrativa. Ferma la imprescindibile valutazione del caso concreto, l’amministrazione potrà non osservare le linee guida – anche se esse dovessero apparire “prescrittive”, magari perché riproducono una disposizione del precedente regolamento attuativo – se, come in molti casi previsto da queste ultime, la peculiarità della fattispecie concreta giustifica una deviazione dall’indirizzo fornito dall’ANAC ovvero se sempre la vicenda puntuale evidenzi eventuali illegittimità delle linee guida nella fase attuativa.
• Al di fuori di questa ipotesi, la violazione delle linee guida può essere considerata come elemento sintomatico dell’eccesso di potere, sulla falsariga dell’elaborazione giurisprudenziale che si è avuta con riguardo alla violazione delle circolari. 

Il parere Comm. spec., 2 agosto 2016, n. 1767  – Pres. Frattini, Est. Deodato, Contessa, Lopilato, Franconiero, del Consiglio di Stato è disponibile sul sito della Giustizia Amministrativa a questo indirizzo.