Appalti pubblici: il C.G.A.R.S. fa il punto sulla responsabilità precontrattuale della P.A.

Con sentenza n. 588 del 27 maggio 2015 il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia aderisce all'orientamento secondo cui la fase dell'evidenza pubblica non si colloca al di fuori delle trattative tra le parti, ma ne costituisce parte integrante, con teorica possibilità di applicazione del principio secondo cui la violazione del dovere di buone fede genera responsabilità precontrattuale (art. 1337 c.c.).


Confermando la decisione del T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, n. 02673/2012, il C.G.A ripercorre l'evoluzione della responsabilità precontrattuale della P.A. in una vicenda dove era stata bandita una gara senza l'effettiva certezza della attribuzione del relativo finanziamento.

La giurisprudenza – evidenzia il C.G.A. - ha molto tardato nell’ammettere la configurabilità di una responsabilità precontrattuale della P.A., in sostanza partendo dal presupposto che ogni indagine al riguardo avrebbe comportato una invasione degli ambiti discrezionali riservati alla autorità amministrativa e solo a partire dalla metà degli anni sessanta ha iniziato a prevalere in generale un diverso orientamento, sul rilievo che altro è la discrezionalità e altro è il mancato rispetto dei criteri di lealtà e correttezza nelle trattative.

Nelle procedure a evidenza pubblica la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione è stata riconosciuta dalla metà degli anni settanta ( cfr. Cass. n. 2110 del 1974) ma con esclusivo riguardo alle fasi procedimentali successive alla vera e propria procedura finalizzata alla scelta del contraente, restando esclusa tale responsabilità nelle fasi che precedono l’aggiudicazione della gara, vero che il partecipante alla gara non può nutrire alcun legittimo affidamento sull'esito della stessa e sulla conclusione del relativo contratto, ma è unicamente titolare di un interesse legittimo al corretto esercizio del potere di scelta da parte dell'amministrazione.

Successivamente si è affermata nella giurisprudenza amministrativa la convinzione che ciascuna fase della procedura di evidenza, seppur distinta da quella successiva e da quella precedente, tende all'unico fine della stipulazione del contratto, con la conseguenza che anche nelle fasi precedenti l’aggiudicazione l'amministrazione è obbligata al rispetto dei principi della buona fede e correttezza nelle trattative nei confronti del partecipante, indipendentemente dalla prova dell'eventuale diritto all'aggiudicazione in capo a questi.

Tanto il T.A.R. che la C.G.A. hanno ritenuto tuttavia di dover escludere la presenza dei presupposti per qualificare come colposo il comportamento tenuto dall’Azienda, dovendosi nella fattispecie escludere che la gara sia stata incautamente bandita quando il relativo finanziamento non era disponibile, in quanto allorché la gara era stata bandita l’intervento era munito di copertura finanziaria, nel senso che la realizzazione dello stesso e il suo finanziamento erano stati concordati tra il Ministero e la Regione, mentre la revoca di tale finanziamento non era dipesa dal comportamento dell’Azienda ma il frutto di problematiche generali afferenti all’andamento del SSR e delle scelte programmatorie conseguentemente adottate dalla Regione.

A ciò si aggiunge che ai fini del danno da ritardo l’impresa – mentre non poteva lamentarsi di aver inutilmente partecipato e non poteva chiedere il ristoro delle spese di partecipazione – avrebbe dovuto invece dimostrare i costi inutilmente sostenuti o le occasioni di guadagno perdute per mantenere la validità dell’offerta, confidando in una normale conclusione della procedura di evidenza pubblica. Cosa che non è avvenuta, mentre tale lacuna probatoria poteva essere colmata dal giudice in via equitativa, poiché nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento.

La sentenza C.G.A.  n. 588 del 27 maggio 2015 è disponibile sul sito della Giustizia Amministrativa a questo indirizzo.