Appalti pubblici: quando il concorrente escluso è legittimato ad impugnare l'esclusione di altro concorrente

Con sentenza 30 settembre 2013 n. 4833, la Sezione V del Consiglio di Stato, discostandosi dall'unico precedente sul punto (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I,11 marzo 2004, n. 2835), ha riconosciuto in capo ad un concorrente escluso da una gara d'appalto la sussistenza dell'interesse e della legittimazione ad impugnare l'esclusione dalla gara di un altro concorrente, qualora l'esclusione abbia condizionato e direzionato in maniera non corretta l'esito della gara con lesione dell'interesse all'aggiudicazione in proprio favore della stessa.


Respingendo la tesi contraria, secondo la quale non sarebbe ravvisabile tale legittimazione in mancanza di impugnazione diretta da parte della diretta interessata, giacché in questo modo si finirebbe con l'attribuire al terzo il potere di direzionare la gara, il Giudice amministrativo ha concentrato la propria attenzione sugli "effetti indotti" che la riammissione in gara dell'impresa esclusa avrebbe determinato sul calcolo dell'anomalia e sulla formazione della graduatoria, trattandosi, è bene sottolinearlo, di gara da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.

La Corte sottolinea come il processo amministrativo sia un giudizio ad istanza di parte (e non in funzione dell'interesse oggettivo alla legittimità dell'azione amministrativa), nel quale l'illegittimità dell'atto o del procedimento viene in rilievo attraverso la prospettazione della parte e se utile all'interesse dalla stessa perseguito.

Non rileva, quindi, che l'illegittima esclusione dalla gara di alcune imprese vulneri innanzitutto esse stesse, ben potendo le medesime non avere interesse a far valere giurisdizionalmente tale vulnus ove il calcolo delle probabilità escluda che la riammissione in gara possa far conseguire loro una qualche utilitas.

Al contrario, tale illegittimità, alla stregua di qualunque altra illegittimità dell'azione amministrativa, è spendibile dagli altri partecipanti alla gara per finalità processuale propria, ove abbia condizionato e direzionato in maniera non corretta l'esito della gara con lesione dell'interesse all'aggiudicazione in proprio favore della gara.

Ed è lo stesso meccanismo di aggiudicazione secondo il criterio del massimo ribasso ad implicare l'interesse dei partecipanti a far valere giudizialmente gli eventuali errori della stazione appaltante in ordine all'ammissione alla gara delle altre imprese, in quanto condizionanti l'esito della gara.

Ovviamente, tale interesse deve essere dimostrato dall'impresa che impugna l'esclusione altrui depositando in giudizio copia dell'offerta dell'impresa illegittimamente esclusa.

Il testo della pronuncia n. 4833 del 30 settembre 2013 è disponibile a questo indirizzo.